讀書會-民訴（2008.3.16）

一、進度：民訴全
二、題目分析：（判例要旨參文後附錄）
（一）第一題（86司第二題）：
1.第一小題：租金部份之判決尚未確定，故未發生執行力。
未聲明不服部份（租金部份）是否發生執行力，須視該部份是否已然「判決確定」，而得以該確定判決為執行名義，聲請強制執行。分析要點如下：
（1）【上訴不可分】法理之探討：一部上訴，全部移審，全部不確定（但移審範圍≠審理範圍）。
上訴不可分之要件：
Ⅰ、法院下全部判決。
Ⅱ、僅一部上訴。
Ⅲ、於上級審得擴張或附帶上訴（此處可以銜接（2）之說明）。
（2）【上訴不可分】之條文依據：民訴460、473。
Ⅰ、可否「擴張上訴」：於二審訴訟繫屬中被告（上訴人）仍可就該租金五十萬敗訴部份擴張上訴（民訴473Ⅰ反面解釋、30抗66例），因此並未確定。
Ⅱ、可否「附帶上訴」：於二審訴訟繫屬中原告（被上訴人）X可就該租金四十萬敗訴部份附帶上訴（民訴460Ⅰ），因此並未確定。
2.第二小題：租金部份已判決確定，故先發生執行力。
主要爭點在於：一部已上訴G3，對於該並未在G2聲明不服之一審判決部份，是否仍有上訴不可分效力之適用？
（1）是否仍得於G3擴張或附帶上訴？
G3並無上訴不可分之適用，條文依據為473Ⅰ（上訴G3之聲明不得變更或擴張之，亦即於G3不得為擴張或附帶上訴），惟駱永家採肯定說，認為G3仍有上訴不可分之適用（詳見喬律師，民事訴訟法Ⅱ，頁13-26）。
（2）是否仍得於發回發交G2時擴張或附帶上訴？
Ⅰ、租金40萬部份（X敗訴部份）：X對此部份可否於G3發回G2時附帶上訴？
a.舊法460Ⅰ，對於發回更審並無不得附帶上訴之限制，故可提起。
b.92新法460Ⅰ但書，明文經G3發回或發交者，不得提起附帶上訴。
以新法而言，X對此部份不得附帶上訴，且Y對此部份亦不得擴張上訴（因此部份係由Y勝訴，Y無上訴利益），故此部份已先行確定，具有執行力。
Ⅱ、租金50萬部份（Y敗訴部份）：Y對此部份可否於G3發回G2時擴張上訴？
此處學說實務有爭議：
a.肯定說：實務（93.3rd民決）
法未明文，新法460Ⅰ但書僅限制於G3發回發交時，不得附帶上訴，但並未限制擴張上訴。
b.否定說：學說
基於武器平等原則，既於新法460Ⅰ但書僅限制於G3發回發交時，被上訴人不得附帶上訴，上訴人自亦不得擴張上訴，方屬合理。

若採學說見解，Y對此部份不得擴張上訴，且X對此部份亦不得附帶上訴（因此部份係由X勝訴，X無上訴利益），故此部份已先行確定，具有執行力。

（二）第二題（93司第三題）：
1.第一小題：
（1）前言：
Ⅰ、先引民訴500Ⅰ、Ⅱ，說明提起再審之不變期間30日，原則上由【判決確定時】起算。
Ⅱ、再引民訴398Ⅰ，說明判決於【上訴期間屆滿時】確定。
（2）上訴期間內上訴而被三審法院以上訴不合法駁回，再審期間由【裁定確定時】起算。
Ⅰ、因上訴不合法被駁回，再審期間起算時點，有以下諸說：
甲說：【判決確定時】→上訴期間屆滿時（23抗3247）
上訴不合法被駁回，與未提起上訴同，且為民訴398Ⅰ之文義解釋。
乙說：【判決確定時】→裁定確定時（院解3007）
駁回裁定未確定，不能斷定有無合法上訴，故無法排除阻斷確定之可能（398Ⅰ但書）。
Ⅱ、為保障於期間內合法上訴人之權益，應採乙說。
（3）已逾上訴期間始提起上訴而被三審法院以上訴不合法駁回，再審期間由【上訴期間屆滿時】起算。
Ⅰ、仍有甲乙說之爭議，不另贅述。
Ⅱ、為免當事人依其個人意思延展再審法定不變期間而顯非法之所許，應採甲說（78台抗149例）
2.第二小題：若有保全之必要，法院不應准許乙撤銷假處分之聲請。
（1）撤銷假處分之條文依據：
Ⅰ、民訴533準用民訴530撤銷假扣押之規定。
Ⅱ、民訴536（供擔保免為或撤銷假處分之情形）→假處分之特別規定。
（2）本題主要爭點在於：92新增民訴530Ⅰ【債權人受本案敗訴判決確定】，是否包括附帶民事訴訟之情形在內？
Ⅰ、附帶民事訴訟與民訴529Ⅰ規定之起訴意義相同，均在確定私權存在，取得給付之確定判決（69台抗503例）。
Ⅱ、惟刑訴503Ⅰ規定「刑事訴訟諭知無罪、免訴或不受理之判決者，應以判決駁回原告之訴。但經原告聲請時，應將附帶民事訴訟移送管轄法院之民事庭。」
若因刑事訴訟之故而致附帶民事訴訟被判決駁回，或未依但書規定移送至民事庭審理，此時該附帶民事訴訟僅形式上同於一般民事訴訟，實質上並無確定私權之效果，並不宜將其與【債務人受本案敗訴判決確定】之情形同視而作為撤銷假處分之原因，因此若仍有保全之必要，法院不應准許乙之聲請。
（三）第三題（85司（一）第四題）：
1.第一小題：乙女不得另訴提起，法院應以裁定移送訴訟繫屬法院合併裁判。
民訴572Ⅰ、Ⅱ（別訴禁止主義）之說明。
理由在於身分關係之安定性與紛爭一次解決之要求。
2.第二小題：
（1）丙得提起撤銷婚姻之訴。
Ⅰ、丙男（乙之法代）依民法989（違反結婚法定年齡限制之撤銷，限於仍未達法定年齡或未懷胎方可為之）或990（未得法代同意之撤銷）具有當事人適格。
Ⅱ、丙是否為甲乙訴訟之既判力所及？
a.民訴582之立法目的：身分關係之安定性。
b.民訴582Ⅰ之分析：丙所提訴訟（撤銷訴訟）與甲乙婚姻無效訴訟非屬同一訴訟類型，訴訟標的不同，丙不為甲乙訴訟之既判力所及，故得提起。
c.可探討若準丙提起，是否有違身分安定性之考量。
（2）視丁有無參加甲乙之訴訟而定。
Ⅰ、民訴582Ⅱ之說明。
Ⅱ、法院之處理：
a.若丁有參加，則丁受既判力所及而不得提起該訴，若提起，則法院應裁定駁回丁之訴訟（民訴249Ⅰ）。
b.若丁未參加，則丁不為既判力所及而得提起該訴，法院應審理丁之訴訟。

三、附錄
（一）23抗3247例
「當事人對於第一審或第二審之判決，雖於上訴期間內提起上訴，但因上訴不合程式致被駁回者，與未提起上訴同。如非另有合法之上訴，其第一審或第二審判決，仍於上訴期間屆滿時確定。」
（二）院解3007
「對於第二審判決，於上訴期間內有合法之上訴者，依民事訴訟法第三百九十七條第一項但書之規定阻其確定，原第二審法院雖認係對於不得上訴之判決而上訴，以其上訴為不合法而為駁回之裁定，然當事人對於裁定於抗告期間內有合法之抗告者，其裁定既未確定，即無從斷定為非合法之上訴，第二審判決亦即不能認為確定。」
（三）78台抗149例
「對於第二審判決於上訴期間內提起上訴，第三審法院以其上訴另有其他不合法情形，以裁定駁回其上訴者，對原判決提起再審之訴時，其再審不變期間固應自裁定確定翌日起算 (參看司法院院解字第三○○七號解釋) 。但對於第二審判決逾越上訴期間後之上訴，第三審法院以上訴逾期為不合法裁定駁回者，其再審不變期間仍應自原判決確定翌日起算，不得自駁回上訴裁定確定翌日起算再審不變期間。」
理由節錄：「當事人於判決上訴及再審期間逾越後，先對判決提起上訴，俟法院以其上訴逾期，裁定駁回其上訴後，反而可依裁定確定翌日起算判決再審期間，得對該判決提起再審之訴，無疑許當事人依其個人意思延展再審法定不變期間，顯非法之所許。」
（四）69台抗503例
「本件相對人聲請假扣押再抗告人之財產後，法院命相對人於七日內起訴，相對人在此期間內於刑事訴訟程序附帶提起民事訴訟。此種附帶民事訴訟，旨在確定其私權存在，取得給付之確定判決，與民事訴訟法第五百二十九條第一項規定之起訴意義相同。再抗告人自不得以相對人未於期間內起訴為由而聲請撤銷假扣押裁定。」